趙煒佳 | 系統論下刑事合規的作用機理

　日期：2021-10-19   來源：深圳社會科學

　　作者 | 趙煒佳

　　北京師范大學刑事法律科學研究院博士

　　北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心研究人員

　　本文原載《深圳社會科學》2021年第5期

　　作為晚近以來的學術熱點議題，學界對于刑事合規的研究已呈現出繁榮的爭鳴景象。梳理既有文獻，關于刑事合規的研究成果可總結為三個角度。第一，譯著與譯作。翻譯是任何一種理論移植過程中的先行必經階段，我國目前尚處于刑事合規制度與理念的引介階段，不少優秀的域外成果已被我國學者吸納；第二，“經驗—啟示”型的比較法范式。比較法研究是理論移植的第二個階段，在此過程中，將刑事合規的他山之石用以攻玉，最終實現西學東漸；第三，刑事合規的中國化路徑構建。如果僅停留于“啟示”或“對策”型研究，那么刑事合規理論無法在我國落地，更無法生根發芽。因此，探尋刑事合規與我國刑事法的契合之處，是將域外法制資源本土化的必然路徑，也是理論發展的第三個階段。

　　文獻述評表明，現有的學術成果更偏向于刑事合規理論移植的實用主義研究，但在基本理論的闡釋方面嚴重不足。系統論視閾下的“作用機理”本是醫學等學科研究基礎問題的角度，具體是指“為實現某一特定功能或目標，工作系統的組成要素相互發生作用的過程和方式”，后得益于帕森斯、盧曼等學者對系統論的發展完善，將之推動為人文社科領域廣泛采用的研究視角。在系統論視角下，本文包括兩個研究范疇：刑事合規包含了哪些要素？這些要素如何作用于企業犯罪治理？這是目前學界尚待系統論證的問題，也是本文的問題意識。

　　根據系統論的觀點，法律系統是社會系統的重要組成部分，任何法律制度都可用社會系統的要素分析法作為框架進行解構。法律系統的建構和運行需要三方面要素。第一，整合，即通過分配權利和義務關系，使權力與責任、權利與義務的內容明確；第二，維持模式與適應，即個體必須服從于社會角色的制度安排，在依法行使權利的同時須履行法律賦予的義務；第三，為達致目標而采用手段，即通過規定民事、行政或刑事法律責任，威懾或引導社會成員遵從法律。作為企業合規刑事化的發展樣態，刑事合規是一個刑事法激勵系統，其要素亦可在系統論視野下加以剖析。

　?。ㄒ唬┱希簢屹x予企業刑事化合規義務

　　1．企業合規義務的內容展開

　　以美國《聯邦量刑指南》為例，它規定了以下“防止和發現違法行為的有效措施”：（1）制定防范風險的規范和程序；（2）任命合規官并賦予其全權監督職責；（3）在管理上盡到合理注意義務；（4）通過培訓等方式讓雇員知悉具體的合規計劃；（5）設定監察審計制度，建立舉報人保護機制；（6）采取獎懲機制切實執行合規措施；（7）發現犯罪后的及時應對和整改。將這些措施進行分類與整合，并結合典型的企業合規范例，可以鏡鑒為我國語境下企業合規義務的具體內容。本文將合規義務定義為：企業在日常經營里認真遵照國家的相應規定和要求，在力所能及范圍內最大程度地履行犯罪的自我預防責任，在涉罪后主動坦白并檢舉揭發企業內部罪行，積極配合司法，作出合規整改承諾并付諸實踐。企業所履行的合規義務因行業領域的不同、規模的大小而異，這有待于國家或行業協會等將之進行類型化后，制定分門別類的標準體系。

　　第一，合規部門和專員。國資委于2018年發布《中央企業合規管理指引（試行）》，確立了合規管理組織的七個層級，具體包括董事會、監事會、經理層、合規委員會、首席合規官，以及審計、安全生產、質量環保等業務部門，并明確規定了他們的各自職責。當然，上述嚴密的合規人事設置的要求主要適用于央企，對于民營企業（尤其是小微企業）而言，可依據自身的財力人力、性質、規模等作出個別化調整。

　　第二，合規制度。湖南建工集團曾受到過世界銀行“附解除條件的取消資格”處罰，為避免行政制裁進一步惡化為刑事風險，該公司在3年時間內建立起較完善的合規體系。參照世界銀行《誠信合規指引》，該企業制定了《誠信合規政策和程序》，并將之作為和公司章程同等重要的根本性文件。為使得合規措施更加精細化，其又專門制定了《誠信合規管理辦法》，在商業伙伴盡職調查、反賄賂、反欺詐、財務支出等方面做了詳盡規定，并且明確了人情往來與回扣賄賂的區別，其合規管理體系的精密程度可見一斑。

　　第三，合規文化。合規文化是管理學中企業文化的重要環節，當企業內部形成一種主動合規的良好風氣時，能夠以較少的管理成本換取較大的公司治理效果。中興公司在遭遇美國進出口管制后，為了讓企業在國際貿易中行穩致遠，主動培育進出口合規文化，將“合規不僅可以創造價值，還可以保護價值”“合規是每個人的責任”作為員工內部培訓和宣傳的標語。此外還向全球范圍內的所有合作伙伴發布“出口合規函”“季度通訊稿”，進一步重申了嚴格實行進出口合規的立場，通報企業合規計劃的實踐情況。

　　第四，合規整改。上述湖南建工集團、中興公司兩個案例均是在企業面臨行政執法或刑事司法時及時作出的整改措施，實際上，這正是刑事合規制度督促企業風控建設的意義所在。奧地利的刑事合規制度則給了企業更大的整改空間，即使在犯罪行為被調查后企業開始建立有效的合規系統，也同樣可被視為減輕處罰的事由。這種亡羊補牢型合規整改機制，原理同《刑法》中的自首、立功等刑罰裁量制度殊途同歸。從刑法理論來講，事后及時采取補救措施，可視為法人組織的預防必要性降低，在一定程度上可納入責任阻卻事由。因此，在企業犯罪的治理方面，奧地利模式值得我國借鑒。

　　2．為何國家用刑法賦予企業合規義務

　　除傳統意義上的基本法定責任外，企業需承擔一定的社會責任，例如主動建構內控措施來預防腐敗、破壞環境等犯罪，這已是公共管理學界的共識。刑事合規義務其實是將企業社會責任通過刑法規范加以確證，本質上是企業社會責任的再法定化。上文已經詳述了企業合規義務的具體內容，問題在于，為何要用刑法規范賦予企業合規義務？

　　這背后蘊含的原理可從刑事政策和刑罰目的兩個方面來論證。一方面，同其他法律部門相比，刑法的法律后果可通過兩極化的刑事政策發揮最大的伸縮彈性。申言之，對于懈怠于建設內控機制，甚至拒不履行合規義務的企業，對其可處以法定刑幅度內的最嚴厲刑罰；反之，對于積極履行合規義務的企業，可依據對其合規計劃的有效程度評估進而減免刑罰，甚至可以從程序法方面對企業作出暫緩起訴、不起訴的決定。西方學者把這種刑事政策構造形象地描述為“糖面包與皮鞭”。在此模式下，“輕重兩極分化”的刑事政策給企業留足了充分的選擇空間——一邊是巨額的罰金、對直接責任人判處刑罰；另一邊是量刑優待與程序分流。依據市場經濟中的理性選擇論，此種制度安排最能激勵企業主動遵從合規義務，進而實現恩威并施的規制效果。

　　另一方面，刑罰目的的正當性，先后經歷了報應刑、消極的一般預防、積極的一般預防之嬗變。不同于前兩者，積極的一般預防更注重刑罰喚起民眾對法的忠誠。通過指導公眾的行為，確立公眾對規范的認同、尊重，進而實現預防犯罪的目的。刑事合規之所以能發揮有效性，就是依賴于刑罰積極的一般預防功能。具體而言，從在日常經營管理中建立風險識別、檢舉揭露等完備的合規管理措施，到面臨調查時主動報告違法行為，再到遭遇刑事追訴后積極實施合規整改舉措，企業都會因為“輕重兩極分化”刑事政策下的刑罰配置從而選擇適法行為，進而樹立起對刑事合規規范的忠誠?！稒z察日報》報道的“江蘇某科技公司不起訴案”即是范例，該公司虛開增值稅專用發票已構成犯罪，但檢察機關綜合考量其認罪態度、整改承諾等情節，最后做出相對不起訴決定，并制發《檢察建議書》，積極幫助該公司尋找日常管理中的疏漏，督促其建立刑事合規制度。該公司切實采納了檢察機關的建議，并聘請專家、律師等組成法律專業團隊，最終制定出一套完備的合規方案，旨在建立企業內、外部的刑事風控體系。由此可見，與其期待通過嚴厲的刑罰給企業帶來法律懲罰與震懾，毋寧在積極一般預防的刑罰目的指引下，引導企業確立起自覺恪守合規責任的主動意識，將刑事風險防患于未然。

　　（二）手段：國家對合規企業的刑事法激勵

　　在系統論視野下，刑事法激勵是國家促使企業合規經營的關鍵手段。然而從實然現狀來看，不論是《刑事訴訟法》上的相對不起訴等制度，還是《刑法》中的自首、立功等制度，刑事法的激勵機制目前更多集中在自然人犯罪領域。究其根源，現行法律認為人的趨利避害與理性選擇才是實現有效激勵的心理學基礎。不過，由于企業組織的合規狀況是客觀呈現的，反映在日常管理的每個環節，可以測量評估，這比自然人認罪悔罪的主觀態度更直觀、全面、具象地體現刑罰處罰的必要性程度大小，加之企業的決策同樣來源于主要負責人（自然人），所以刑事法對企業的合規同樣具有激勵功能。

　　1．程序法：構建企業附條件不起訴與認罪認罰從寬制度

　　對于充分采取預防犯罪必要措施的企業，美國依靠法人刑事審前轉處協議（criminal pre-trial diversion agreements）實現法律激勵功能。刑事審前轉處協議包括不起訴協議和緩起訴協議，指當涉罪法人承認犯罪行為，愿意支付刑事罰金，積極配合調查，并改善內部治理時，檢察官可與其簽訂放棄起訴或者暫緩起訴的協定，給予法人悔罪整改的機會。結合中國本土的刑事訴訟法律，與之在形式上最為接近的就是附條件不起訴制度。盡管目前我國的附條件不起訴制度僅適用于未成年人犯罪方面，但在近期最高人民檢察院召開的“企業刑事合規與司法環境優化研討會”上，構建企業附條件不起訴制度是核心議題之一，這至少在一定程度上釋放了將該制度的適用主體拓展到企業的可能性。從應然角度來講，對企業的相對不起訴是刑事合規制度下激勵企業自主預防犯罪的重要程序分流措施。

　　此外，近幾年寫入我國《刑事訴訟法》的認罪認罰從寬制度也是探索企業合規激勵手段的契機之一。刑事合規所折射出的企業主動報告、積極建構合規體系、支付刑事和解金等意識，可以視為一種良好的認罪認罰態度。中央政法委和“兩高兩部”于2020年聯合發布的《關于政法機關依法保障疫情防控期間復工復產的意見》指出，對于涉企業犯罪案件，符合法定要求和條件的，積極推進適用認罪認罰從寬制度。以最高人民檢察院發布的指導性案例“湖州王某某等虛開增值稅專用發票不起訴案”為例，王、符等人經營的物流公司是疫情發生后當地寥寥無幾可以復工的物流企業，并承接了多筆防疫物資運送業務。為保障防疫物資和民生用品物流暢通，檢察機關積極適用認罪認罰從寬制度，綜合考慮兩人的主觀惡性、犯罪數額和涉案稅款全額補繳的客觀實際，依法對犯罪嫌疑人作出不起訴決定。經釋法說理，針對性進行法治教育后，犯罪嫌疑人及時結束被刑事追訴的狀態。二人回到企業后汲取教訓，加強管理，嚴格依法合規開展經營活動，還主動向當地慈善機構和當地政府捐款捐物，為防疫期間開展防疫物資和民生用品運輸貢獻力量。認罪認罰從寬是一個覆蓋刑事訴訟全過程的制度集合，在審查起訴階段積極推進企業認罪認罰從寬制度的適用，體現了恢復性司法的理念，這對于疫情防控常態化下鼓勵企業復工復產、合規經營尤為重要。

　　2．實體法：量刑階段的刑罰減讓

　　《聯邦量刑指南》專門在第八章規定了“組織犯罪的量刑”，這是美國刑事合規制度下對企業在量刑方面給予優待的法律依據。對企業組織量刑的基本程序為：（1）確定大致的罰金范圍;（2）確立犯罪等級；（3）確定基本罰金；（4）確定責任點數；（5）確立與責任點數相對應的最低、最高罰金；（6）在指南條款規定的罰金幅度內確定罰金具體數額；（7）根據組織是否建立起防范和發現違法行為的有效措施、退贓、妨礙司法等情況，進行罰金的減免或增加。此外，《聯邦量刑指南》還進一步明確了責任點數的計算方法，責任基準點數設定為5，當組織參與或放任犯罪時，應當根據組織自身的雇員人數、是否有高管參與其中、主動報案合作和認罪、犯罪前科等情節，進行責任點數的相應增加或減少，具體增減的點數大小亦被明確規定在《聯邦量刑指南》中。

　　以美國司法部（DOJ）對VimpelCom Ltd.公司的量刑案為例，因其子公司實施商業賄賂而被美國證券交易委員會（SEC）指控，該企業最終同DOJ達成緩起訴協議，緩起訴協議書中明確載明，由于該公司積極與司法機關合作，因而在計算出的罰金范圍的最低數額基礎上減少45%，就是最終的罰金數額。具體計算方法為：首先，根據《聯邦量刑指南》，結合該企業行賄犯罪的具體不法程度，其基礎犯罪等級為12；其次，由于賄賂次數超過2次，因此犯罪等級增加2，且賄賂所得收益超過4億美元，故犯罪等級再增加30；再次，因為所行賄的外國官員屬于高級別的決策層領導，犯罪等級再增加4；進而，基于上述所有情節，確定犯罪等級為48，《聯邦量刑指南》中所對應的罰金范圍為8.3-16.7億美元；最后，考量到該企業全力配合SEC與DOJ的執法、司法調查，積極認罪并作出完善反賄賂合規制度的整改承諾，從而可以減少罰金，最終確定的罰金數額為4.6億美元。

　　回歸到中國的本土法治土壤，梳理我國司法機關于量刑的探索足跡，最高人民法院在2010年制定了《人民法院量刑指導意見（試行）》并開展試點工作，2013年又在此基礎上正式頒行《關于常見犯罪的量刑指導意見》，對司法實踐中15個高頻罪名的常見情節相對應的量刑起點與幅度進行了詳細說明。不過，這些高發罪名主要集中于故意傷害罪、強奸罪等傳統自然人犯罪領域。2017年，鑒于日益嚴峻的企業犯罪態勢，最高審判機關制定《關于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》，補充新增非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪等企業高頻罪名，并依據數額等情節對這些罪名的量刑起點與刑罰增減幅度予以明晰化。從刑事合規量刑激勵的路徑構建來看，我國立法機關有必要借鑒成熟經驗，并結合我國企業犯罪治理的具體實踐，進一步專門制定針對企業犯罪的量刑指導意見。

　　（三）適應：企業在經營管理中遵守刑法規范

　　企業合規計劃（corporate compliance program）又被譯為適法計劃，刑事合規自然在意涵上包括了企業在日常的經營管理中遵循、適應刑法規范。

　　1．法定犯罪名的引證罪狀是合規義務的法源

　　上文已描述了合規義務的內容，包括合規制度、合規文化等，但企業在內部構建合規計劃時，具體應合誰之規？進而言之，唯有明確了刑事合規義務的法律淵源，才能為企業履行合規義務提供更精準的規范指引。

　　我國《刑法》中共有146個罪名的犯罪主體包含單位，也就是說可以由企業實施，且這些罪名大都屬于法定犯。法定犯具有二次違法性，其典型立法特征是通過設置引證罪狀確立前置規范，比如根據刑法典第134條之規定，重大責任事故罪是指“在生產、作業中違反有關安全管理的規定……”。又如第136條將危險物品肇事罪的罪狀描述為“違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規定”，有關安全管理和危險品儲存運輸的規定，就為企業在生產、儲存、運輸等所有環節的安全合規體系建設提供了詳細的參照。

　　《生產安全法》《危險化學品安全管理條例》《生產經營單位安全培訓規定》等規范性法律文件，依次形成了一個位階分明、層級清晰的“法律-法規-部門規章”體系，且規定愈來愈精細化。生產型企業可在此基礎上，制定并實施符合本公司實際情況的安全合規章程，例如對安全監管人員須定期組織安全培訓、法制教育以及崗位技術授課，在廠區開展消防應急疏散演練，對存儲危險化學品的場所應聘請有專門資質的機構進行安全性評估，運輸危險物品時應保證封口嚴密、標簽醒目，且應預先設定發生危險時的應急辦法等。

　　2020年9月，國務院批復無錫“9·28”重大道路交通事故調查報告，其中明確指出，涉案汽車客運公司“未建立安全生產管理相關規章制度，企業安全投入、安全管理人員配備、駕駛員安全培訓、車輛維修保養、動態監控等日常安全管理環節嚴重缺失”，最終導致36人死亡的悲劇。從反面來設想，倘若該公司在日常管理環節嚴格遵從關于安全的法律、法規和部門規章，具備充分的合規體系和合規文化，那么這樣的重大安全事故將能在最大程度上避免或減少。

　　2．刑事合規的類型化：依據引證罪狀劃分

　　除了安全合規外，依照法定犯引證罪狀的規范類別，我國刑法典中還可以發掘出其他類型的刑事合規，本文將其大致歸納為以下幾類。

　　第一，商品標準合規。代表性罪名是生產、銷售假藥罪，生產、銷售有毒、有害食品罪，生產、銷售不符合衛生標準的化妝品等，這些罪名的前置行政規范包括了《藥品管理法》《食品安全法》《化妝品衛生監督條例實施細則》等。醫藥企業應雇傭有資質的藥學、工程技術人員，保證廠房、儀器和廢棄物排放設施的衛生條件符合國家標準和行業標準。食品企業應規范生產要求，制定并施行危害分析與風控體系，確保生產經營中每個環節的潛在風險都能被及時發現并報告?；瘖y品企業應保證從業人員沒有皮膚病，除配合衛生行政部門的監督外，還要進行限用物質是否超標等方面的定期自查等。

　　第二，財務和信息披露合規。以《刑法》第161條違規披露、不披露重要信息罪為例，所依之法就是《公司法》《證券投資基金法》《信貸資產證券化試點管理辦法》等。企業應委托信托機構通過中國人民銀行指定的媒體，披露一切對資產支持證券投資價值有實質性影響的信息，不得有誤導性陳述和虛假記載等。

　　第三，反腐敗合規。防范的重點刑事風險包括職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪等內部型腐敗，以及行賄罪等對外型腐敗?！斗床徽敻偁幏ā贰吨袊C券業協會會員反商業賄賂公約》都對企業提出了反腐敗具體規范，要求建立反商業賄賂的內控機制和員工行為規范。《聯合國反腐敗公約》則專門規定私營企業應根據其結構和規模，實施助益于預防和發現腐敗的充分內部審計控制。

　　第四，稅務合規。因偷稅漏稅、虛開發票等行為導致企業陷入刑事風險，無疑是因小失大?！镀髽I所得稅法》《進出口關稅條例》《企業所得稅法實施條例》明確了企業在稅款繳納管理方面的具體流程。對任何企業而言，健全稅務風險識別、發票規范化培訓等內控體系，有助于企業長遠效益?！缎谭ā返?01條第4款規定了逃稅罪犯罪成立的排除事由，這固然可以體現寬嚴相濟的刑事政策，但對企業而言，真正能體現其不法程度降低的，是組織內部建立起完備的稅務合規體系。故從立法論角度來說，可以考慮將“補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰，且及時實施有效的發現、識別和報告稅務風險的合規內控措施”作為不予追究刑事責任的條件。

　　第五，數據合規。在人工智能、區塊鏈、5G等高新技術的催動下，企業的數據刑事風險主要來源于破壞計算機信息系統罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪等，《網絡安全法》《信息安全技術、個人信息安全規范》（GB\T35273--2017國標）等規范了互聯網企業在采集、處理、存儲、刪除等在整個數據生命周期內的義務，包括用戶權限管理、數據傳輸校驗與加密、數據活動監控等全方位的防范侵犯個人信息、泄露商業秘密等刑事風險的系統。

　　第六，環境和資源保護合規。除《環境保法》外，2020年中辦和國辦印發的《關于構建現代環境治理體系的指導意見》確定了企業在公開環境治理信息、提高治污能力、推進生產服務綠色化等方面的具體義務。

　　第七，知識產權合規。《著作權法》《商標法》《專利法》《廣告法》等均明確了企業在知識產權方面應當履行的責任。據筆者調研，華為公司于2019年發布了《華為創新與知識產權白皮書》，其中第四章專門規定組織、制度、流程等方面保護第三方知識產權的合規舉措，例如要求所有員工在入職時簽訂《知識產權和商業秘密保護承諾書》，每年組織員工學習商業行為準則。由合規部牽頭，多部門聯動，確立了IPD(集成產品開發)、ISC(集成化供應鏈)、CRM(客戶關系管理)等知識產權風控的重點環節，并每季度開展自查自糾。不僅遵守刑法規范和引證罪狀的相關法律法規，更要結合公司自身狀況細化刑事風控機制，這是華為模式對我國企業合規建設的啟發。

　　系統論的另一個核心觀點為功能分化，即每個社會成員都在一定范圍內承擔著某些義務，故功能分化的重要特征是去中心化。根據涂爾干的觀點，人類文明已經歷了分工模式的嬗變，從機械團結到有機團結是后工業時代人類社會的發展趨勢。因此，針對企業犯罪，刑法在社會中的角色也應揚棄傳統以刑事制裁為中心的單一模式，轉向“企業—國家”多元合作共治范式。

　　（一）對企業：合規是企業面臨刑事追訴時的積極抗辯事由

　　刑事合規的整合、適應與手段三大要素如何作用于企業？實際上，對企業而言，刑法理論所衍生的一系列不法阻卻事由、責任阻卻事由，能夠與刑事合規相銜接契合，使企業在面臨刑事追訴時擁有罪輕或無罪的抗辯空間，這就是刑事合規對于企業的作用機理。

　　1．被允許的風險與風險降低

　　人類社會已步入風險時代。現代企業由于其復雜的運營管理系統、錯綜的社會關聯以及較強的外部性特征，因而是社會中最集中產生社會風險的地方之一。刑法系統作為社會系統的重要子系統，應當敏銳地感知到社會變遷的刺激，進而通過組織內部的程序化運作對外在環境作出反應。被允許的風險是客觀歸責理論下的重要概念，社會的發展必須以對適度危險行為的寬容作為代價，否則將停滯不前，不能因為化工企業容易發生爆炸事故和產生污染，就一刀切地關停所有化工公司。

　　風險是客觀存在的事實，它不再被刻畫在人類和自然敵對的關系中，而是人類生活的必然，蘊藏在人類對科技與進步的普遍追求中。在此前提下，刑事合規的制度功能在于通過刑法手段實現風險分散，賦予企業一定的自我預防犯罪的責任，以敦促企業在管理經營中恪盡相應合規義務，進而降低社會整體風險，消除或減緩社會風險帶給民眾的危懼感。

　　2.保證人義務與結果回避義務

　　如果將企業視為對第三人之危險來源，則企業的決策者或負責人，具有防范內部雇員、組織本身對第三人實施犯罪行為的保證人義務。企業的主要負責人擔負著組織內部建立預防犯罪制度的保證人義務，如果沒有盡到刑法賦予的合理注意義務，那么將承擔刑事責任。以天津港特大火災爆炸事故案為例，瑞海公司董事長對“公司嚴重違反天津市城市總體規劃和濱海新區控制性詳細規劃，違法建設危險貨物堆場，違法經營、違規儲存危險貨物，安全管理極其混亂，安全隱患長期存在”負有直接責任，因而構成危險物品肇事罪。更細化具體的問題在于，保證人應盡到何種程度的義務？結果回避義務能否解釋這一疑問？

　　梳理結果回避義務的學術脈絡，它實際上是舊過失論與新過失論的分野之處。傳統的過失論認為，故意與過失在構成要件符合性、違法性層面的要素相同，兩者的認定區別僅位于有責性階層。只要行為人處于注意力集中和精神緊張的狀態，就會對結果產生認知，因此，行為人是否具有預見可能性是成立過失罪責的唯一判斷標準。但如上所述，這種過于一刀切的歸責模式會讓企業容易陷入刑事風險，使企業的發展受到極大限制。

　　新過失論則對此作出修正，將主觀過失的判斷置于構成要件該當性階層，并且增加了過失判定標準的要素，即使行為人對結果產生預見可能性，只要盡己所能回避危害結果的發生，那就不構成犯罪。在擁有一套臻于完善的合規計劃的前提下，企業已經最大程度在履行結果回避義務。倘若因為員工的不合規行為去追究企業的刑事責任，那將違反責任主義原則。企業制度的合規制度愈完善，意味著其對結果回避義務的履行程度愈高。

　　3．信賴原則與管理過失責任

　　關于信賴原則在犯罪論體系中的地位，前田雅英總結為結果回避義務的限定工具。該原則主張，行為人信賴他人能實施合乎規則的行為，只要該信賴具有社會相當性，即使由于他人的不當行為引起了危害結果，行為人對此也不承擔刑事責任。在刑事合規的語境下，此處的“行為人”可解釋為企業組織及其合規主要負責人，“他人”指的是實施業務犯罪的企業雇員。反之，當企業的管理體制不完善與危害結果具有刑法上的因果關系時，企業所承擔的就是管理過失責任。

　　對任何企業組織而言，不論建立起多么縝密完善的合規機制，也很難將所有的刑事風險化解。這種情形下，只要企業能證明組織自身確實在能力范圍內履行了監督管理義務，那么可以成為單位的出罪事由。雀巢公司在面臨侵犯公民個人信息罪等指控時，在舉證階段出示《雀巢憲章》《雀巢指示》《關于與保健系統關系的圖文指引》等企業內部文件進行抗辯，法院在判決時認定該公司已經建立起較完備的風險內控機制，員工所實施的犯罪屬個人行為，故認定該公司不成立單位犯罪。

　　由此可見，根據信賴原則，只要企業盡己所能建立預防犯罪的合規體制，就構成了對所有雇員實施適法合規行為的信賴關系，刑法應當尊重并保護這種信賴利益，此情形下員工所實行的不合規行為應當歸責為個人，進而排除企業組織的管理過失責任。

　?。ǘ遥和ㄟ^合作模式引導企業自主預防犯罪的治理模式轉型

　　“現代社會是一個既無頂端亦無中心的社會”，去中心化的合作治理模式是社會治理的應然路徑。企業犯罪的態勢日益嚴峻，對國家而言，刑事合規的作用機理就是把企業犯罪治理納入現代化社會治理的范疇，通過合作治理模式引導企業參與到犯罪預防中。

　　1．國家中心模式的不足

　　從實然來看，我國對企業犯罪的治理方式偏重于以刑事法懲罰為導向，這是一種事后制裁的模式。國家是治理的主體，企業只是被治理的客體，現行治理方式有明顯的缺陷。

　　一方面，國家的監管負擔過重。在國家中心模式，行政機關和司法機關掌握著絕大多數權威性資源，國家機構處于治理格局的中心地位，而其他社會力量（例如企業組織）位于邊緣。在這種模式下，形成了“中心—邊緣”的社會結構,長期被放逐至邊緣地位的治理客體會形成對國家的依賴，進而對參與治理產生一種淡漠的態度，欠缺以主人翁角色參與治理的主動意識，由此國家與企業成為家長式監管與嬰兒式被監管的關系，這一切都將導致國家背負愈來愈重的治理負擔。

　　另一方面，企業可能遭受顛覆性打擊。于企業而言，“被起訴就約等于判其死刑”，美國安然公司因證券信息披露、財務報告造假而被司法調查，多名高管被判監禁刑，企業被處以天價罰金。更致命的是因此產生多米諾骨牌效應，安然陷入財務丑聞后，企業信譽度大幅下降，市值一度從800億美元驟跌至2億美元，最終在不到一年之后就宣布破產。美國由安然事件反思過去的公司一元化治理體系，制定實施了《薩班斯法案》（Sarbanes-Oxley Act），引導企業自主預防犯罪。由此可見，倘若只注重對企業的事后刑事制裁，而不通過刑事合規激勵企業參與事前預防治理，那么國家中心模式將會使企業因刑事訴訟遭遇嚴厲懲罰，瓦解企業的品牌價值和經濟效益。

　　2．“國家—企業”合作共治模式的提倡

　　為了減輕國家監管重擔，保護企業不受刑事訴訟的負面影響，亟待改變過去以國家為中心的傳統治理模式，轉型為國家和企業的多元合作共治。

　　何為刑事合規的合作共治模式？一言蔽之，即對企業的治理，由傳統的國家一元規制轉型為“國家—企業”的多元共治。具體而言，在國家層面，以刑法為激勵手段，通過對單位犯罪精心配置刑罰，建構“輕輕重重”的兩極化刑事政策模式，亦即，設定較重的法定刑（尤其是罰金刑），同時加賦量刑優待條款，對于貫徹合規計劃的企業，可以通過實體法或程序法路徑實現刑罰的減輕甚至豁免；但倘若企業拒不履行或不充分履行合規義務，那么將嚴格依照法定刑科處刑罰。

　　企業犯罪治理合作模式的最大價值在于，從犯罪后懲處變為企業管理常態化的全環節合規嵌入。如在生產環節，主要刑事風險點是安全事故與產品質量，因此要在安全合規、商品標準合規方面加強內控；在采購和銷售環節，刑事風險集中在員工吃回扣等現象，因此要在反腐敗合規方面下足工夫；在財務環節，尤其對上市公司而言，依法依規披露財務信息報告極為重要等等，由此形成一個覆蓋企業所有經營流程的有效合規體系。一方面，這可以最大限度將刑事風險化解于未然；另一方面，這些內控措施可以作為企業面臨刑事追訴時的積極抗辯事由。

　　企業管理結構的缺陷、內控體系的不完善，催生了企業犯罪的內部情境，進而根據亞文化理論，放任不守法、不合規行為的企業文化助長了越軌行為的選擇空間，這就是企業刑事風險的犯罪學成因。刑事合規即是通過改良組織的內控環境與文化，實現企業犯罪的情境預防。同時，刑事合規的制度實現需要國家給予一定的激勵，“只要恪守合規義務即可減免刑事責任”的激勵系統可讓企業體悟到合規的甜頭，引導企業從被動合規走向主動合規。國家治理體系和治理能力現代化要求構建社會協同共治的同心圓，企業犯罪治理作為經濟新常態下必然面臨的問題，也需秉持這種理念。

　　總而言之，刑事合規的作用機理，即是國家通過賦予企業刑事化的合規義務（整合要素），發揮程序轉處和量刑優待的激勵功能（手段要素），引導企業在日常管理的所有環節遵從刑法典中引證罪狀的相應規范（適應要素），進而吸納企業協同參與國家犯罪治理（作用機理）的一套刑事法激勵系統。

　　基金項目：國家社會科學基金資助重大項目“健全支持民營經濟發展的刑事法治研究”（20&ZD198）。