新《著作權法》的進步與守成

　　有關著作權的立法中最基本、最重要的概念莫過于“作品”，其不僅確立了這部法律的保護對象和目標宗旨——鼓勵創作，更決定了這部法律的內部結構框架和與外部其他法律（如物權法、專利法、商標法、反不正當競爭法等）的邏輯關系。由于司法實踐長期存在這方面的爭議，大大耗費了社會資源，“作品”的法律定義亟待廓清。新《著作權法》給出了“作品”的完整定義，彌補了只有外延沒有內涵的缺陷，給出了作品的構成要件和判斷標準（具有獨創性），回歸了“屬加種差”的形式邏輯要求，拋棄了“作品是作品”的循環論證，可謂一次偉大的進步。與此同時，以“能以一定形式表現”作為作品的特征之一，也體現了立法者的匠心和智慧——充分揭示了作品的雙面體結構，它不僅僅指外在的視覺化的表現形式，更包含內在的、相對抽象但絕不虛無的符號所指或思想內容。

　　在作品外延方面，新法將原來的“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”改為“視聽作品”也是一大進步，其意義不僅僅在于擴大了保護范圍（如體育賽事直播畫面、短視頻、音樂噴泉、新媒體藝術及網絡游戲等），更在于統一了作品類型的區分依據——基于作品的外在表現形式劃分，而不是作品的創作手法。同時，將作品外延完全開放（以“符合作品特征的其他智力成果”取代“法律、行政法規規定的其他作品”），使得定義項與被定義項保持一致，強調了作品表現類型的非法定化，它不是可版權要件（只要它是作品，就無須再進一步分析它是哪一類作品，從而決定其是否應當受著作權保護），但可能扮演其他功能——作品表現類型不同，相應的權利內容、歸屬及其限制會有差別，這是對學術研究和現實需求的積極回應，值得高度贊揚。

　　新法守成的一面體現在保留了“著作權/鄰接權二分”模式（即將表演者權、錄音錄像制作者權、廣播組織權乃至圖書專有出版權作為《著作權法》第四章單列），但并沒有闡明為什么鄰接權（新法冠以“與著作權有關的權利”）不是著作權，或給出鄰接權的定義。學說上，有人認為鄰接權保護的是傳播者在傳播他人作品過程中的物質投資和辛勤付出，而不是保護被傳播的作品；也有人認為鄰接權是保護獨創性程度較低的智力成果的權利；還有人認為，不同于非物質實體的作品，鄰接權的保護對象是指承載了智力成果的物質實體，即“制品”或“信號”，但這些觀點都有待邏輯上的進一步推敲。

　　或許今后時機成熟再次修法，可選方案之一是將《著作權法》第四章完全刪除，將其融入整個規范體系之中。例如，表演者之所以能享有對世權，就是因為表演即創作。同理，被首次錄制下來的錄音（制品）或錄像（制品）如果具有獨創性，就是音樂作品或視聽作品，如果不具有獨創性則應不予保護。而廣播組織獨立制作的具有獨創性的廣播電視節目，也完全可以被《著作權法》第三條列舉的作品類型所涵蓋。另外，與此截然不同的是，圖書出版者并沒有基于創作而產生一個可支配對象，“專有出版權”之所以能從一項合同債權升格為“準絕對權”，取得排他效力，完全是因為立法的明確規定。當然，根據“公示公信”原則，圖書專有出版權必須經登記方可對抗第三人，因此，在未來的修法中或許可以將《著作權法》第三十三條修改為：“圖書出版者對著作權人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權，經登記后受法律保護，他人在約定范圍內不得出版該作品。”

　　針對絕大多數網絡直播和定時播放行為，是可以被“廣播權”涵攝的。原《著作權法》第十條對廣播權的界定，實際上包括五種作品利用情形：第一，以無線方式公開廣播作品；第二，以無線方式公開傳播作品；第三，以有線傳播方式向公眾傳播廣播作品；第四，以轉播方式向公眾傳播廣播作品；第五，通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播作品。值得一提的是，“無線”并不局限于“無線電（radio）”（至少在字面上看不出這一限定），故如果是以無線網絡公開傳播作品，則屬于前述第二種情形。當然，如果是以有線網絡，且傳播的不是已經廣播過的作品，則較難匹配前述五種情形，但此時仍可以適用原《著作權法》第十條第（九）項的“機械表演權”（只要公開播送的對象是經表演后的演繹作品）或第（十）項的“放映權”（只要是通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創作的作品）。退一步講，如果個案中可能存在“廣播權”“機械表演權”“放映權”均無法適用的情形，那就應當直接認定不侵權，而不是以一個什么都能裝的“他項權”兜底，因為此時涉及一個重要的法理命題，即法官的自由裁量權可否突破“絕對權法定”原則？或者說追求所謂的“個案正義”，能否以犧牲法律的穩定性和權威性為代價？再退一步講，既然新法的“廣播權”已經做了擴充，能夠涵蓋所有遠程的非交互式作品傳播行為，那就更沒有必要繼續保留第（十七）項的“其他權利”條款。

　　最后，也可能是最難的問題，如何重新設計著作權的例外制度，即所謂的“合理使用”規則？本輪修法的亮點多多，除了對合理使用的外延進行了擴充（如增設“改編、匯編或播放已經發表的作品，供課堂教學或科學研究目的之使用”“向閱讀障礙者提供已經發表的作品”等情形），還明確了合理使用的內涵（即不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益），并且添加了有一定解釋空間的兜底條款——法律、行政法規規定的其他情形。筆者對這些改動舉雙手贊成，因為這么做不僅回歸了邏輯，而且還順應了時代發展形勢，滿足了司法審判找法、用法的緊迫需要。

　　有人擔心，如果放開“合理使用”所適用之情形，就當下我國法官的業務素質而言，能不能用好是一個問題。首先，審判實踐其實早已突破了原《著作權法》第二十二條的限定范圍，并且產生了積極的社會效果，批評的聲音并不多。其次，法官的業務水平是與其審判經驗掛鉤的，如果不賦予自由裁量權，法官的素養恐怕永遠得不到提升。最后，給出清晰的構成要件和判斷基準，其實就是正確指引和約束法官的審判活動。當然，也不是說新法沒有任何問題，其最大的問題就是，第二十四條第一款首句（內涵）和列舉的各子項（外延）中均涉及“合理使用”的實質性判斷標準，如“適當引用”“不可避免地再現或者引用”“少量復制”“在合理范圍內使用”“免費表演”等等，這極有可能出現擬定者沒有預見的兩種情況，即規則適用的盲區和規則適用的矛盾。如不是“適當引用”而是“全部照搬”但卻并不會“不合理地損害著作權人的合法權益”（大量滑稽模仿類案件就是如此）；又比如向公眾收取門票用于募捐的賑災演出，同時也沒有“不合理地損害著作權人的合法權益”，此時是支持其侵權抗辯還是不支持呢？因此，筆者建議法官在適用和解釋法律時，應重申“外延”的本質，即只描述作品使用行為，而不在單個子項中畫蛇添足地附加實質性判斷標準。

　　綜上所述，修法即立法，要忠于生活事實，但又要高于生活事實——它是對生活事實進行規范意義上的抽象、過濾和剪裁。再怎么強調著作權是私權，再怎么強調《著作權法》是民事立法、是裁判規范都不過分。故筆者建議，在下一輪修法時或許可以在第一條中將“促進社會主義文化、科學事業和市場經濟的發展與繁榮”確立為該法的立法目的與宗旨，以此作為個案審判及價值權衡的終極指引。

　　（作者單位：中央民族大學法學院）