尋找新《著作權法》實施中的平衡點

　日期：2021-08-25   來源：中國社會科學網-中國社會科學報

　　2021年6月1日，我國新修訂的《著作權法》（以下簡稱新《著作權法》）正式實施。新《著作權法》修改經多年討論，最終形成的是一部凝聚現階段各界共識、反映最大公約數的立法，它著重解決的是我國新發展階段事關版權產業發展和文化建設的重要議題，大力加強了著作權保護力度，有針對性地提出了有實效的執法措施，充分體現了尊重和鼓勵原創、保護創新的精神。

　　同時，針對修法進程中的一些因技術發展應用和產業利益調整而產生的爭議焦點，特別是屬于法律概念解釋以及法律規則適用的問題，新《著作權法》未直接作出規定，而是將其交給法律實施后的配套法規及司法解釋來進行具體的規范和引導。例如，作品定義中“獨創性”概念對作品類型擴張后兜底條款適用的影響，視聽作品類型的概念及相應權屬規則的理解，權利限制與例外（學理上通稱合理使用）條款中兜底適用情形的確立，廣播組織者權擴張后各權項和條款的內容含義等問題，均需要進一步明確和澄清，力求建立起符合《著作權法》宗旨，在創造者、傳播者、公眾之間取得最佳平衡的法律實施機制。

　　權利限制是著作權領域最重要的平衡機制。新《著作權法》第二十四條可以理解為半開放式的合理使用制度，即在長期以來立法列舉的12項具體情形之外，增加了第13項“法律、行政法規規定的其他情形”作為兜底；對于第13項，實際上只能通過法律法規來給出明確規范，而難以由司法做出突破。從域外經驗看，各國立法對著作權保護的例外均規定了十分詳細的規則，列舉的具體情形較多，有助于減少司法適用中的不確定性。當然，新《著作權法》也在第二十四條之外增加規定了針對技術措施的例外（第五十條），但總的來說，目前新《著作權法》關于合理使用所列舉的情形不夠充分、兜底條款如何發揮作用不夠清晰。為便于保持法律實施中各方利益的平衡，可參考域外立法和實踐中比較成熟的經驗，提煉出符合合理使用概念的、有共識的具體情形，以法規形式作為權利限制與例外的補充。例如：第一，為銷售、修復美術、攝影、建筑作品原件而復制使用；第二，視聽作品、錄音錄像制品制作中的偶然使用或附帶使用；第三，供國家統一考試使用；第四，非營利性教學科研為數據信息分析而復制使用；第五，滑稽模仿、漫畫反諷；第六，不能保存的臨時復制。

　　以修法前后爭論不休的“二次創作”現象為例。“二次創作”并非《著作權法》法律術語，在文藝領域通常指使用他人的原作品從事再創作的行為；未經許可實施這些行為，在法律性質上既可能構成對復制、改編、翻譯、表演、廣播、信息網絡傳播等權利的侵害，也可能屬于適當引用、評論、戲仿、新聞報道等侵權例外的情形，具體需要根據個案判定。“二次創作”在實踐中的核心爭議是某一未經許可的使用方式究竟是侵權還是合理使用。合理使用的判定向來是《著作權法》實施中的重點疑難問題，這一問題隨著短視頻產業的興起引發了激烈爭論。短視頻制作中可能使用他人文字、音樂、美術、視聽等各類作品，這一業內稱為“二次創作”的行為之法律性質究竟如何，近期隨著利用視聽作品制作的各類短視頻在網絡社交媒體的廣泛傳播進一步引起了各界關注和反響。

　　2021年4月9日，50多家影視公司、五大長視頻平臺及影視行業協會發出聯合聲明，呼吁未經授權不得對相關影視作品實施剪輯、切條、搬運、傳播等侵權行為；4月23日，70多家影視傳媒單位聯合500多位藝人再度發布聲明，對侵權行為說“不”。這些聲明一方面表明現階段我國短視頻領域存在大量的涉嫌侵權行為，可能觸發下一步執法和司法機構對此領域的重點關注，為此短視頻制作者和傳播平臺需要提高版權意識，采取措施消除或降低侵權風險，同時培養創新能力，注重原創短視頻的生產傳播以保障產業的持續健康發展；另一方面，如果理論和實務中片面理解“嚴保護”、將“二次創作”行為一概劃歸侵權，也可能造成作為《著作權法》中重要平衡機制的合理使用制度失去適用的可能性，對后續合法合理的再創作造成阻礙，從而影響文化創新和產業的可持續發展。

　　在實踐中，盡管因時長關系，短視頻制作中未經許可使用他人視聽作品的一部分不構成典型的復制和傳播，但所謂“切條、搬運、速看、合輯”等方式，若其實質是對原作進行分割并分次上傳、使用了原作實質性或核心內容，則構成侵權。一般來說，將他人作品或片段作為素材適當引用以說明創作者新的主題，構成合理使用，其前提是應當有新的、不同于原作品的新作品產生；僅簡單加兩句評論或串詞性的全部截取影視作品主要內容介紹劇情的，可能超過適當限度，構成改編、匯編等需要事先獲得許可的使用行為。常見的影視解說類短視頻構成侵權的情形是：視頻整體內容以復制影視作品片段或核心情節為主，簡單的劇情介紹部分難以構成有獨創性的新作品；換言之，評價、評論本身應構成有獨創性的作品，短視頻作品整體而言為社會貢獻了新的智力成果和知識。鑒于法律并沒有明確的規定，實踐中對適當引用可以視為合理的限度和范圍，一般依事實和慣例判定。

　　例如，符合學術道德規范的論文作品，介紹、引用他人作品的復制比通常不超過15%、音樂作品一般不超過兩個小節，但這并不適用于影視作品。因為后者創作過程復雜，即使是花絮、片段，也可包含導演、演員、音樂、美術等作品的綜合要素，而且還會形成“劇透”等對權利人市場營銷不利的后果，按慣例不適用侵權例外規則。對于短視頻制作者來說，拿不準自己是否屬于合理使用的，可以適用“設身處地”的反推法，即設想“如果是我的作品，我愿意讓別人這么用嗎？”

　　對于業內所稱的混剪、鬼畜等短視頻，如果使用他人作品片段作為素材，不是為了介紹評論原作品，而是有制作者自己明確想表達的新主題和思想，形成了明顯區別于原作品的新視頻作品的“二次創作”，可能構成合理使用，這類行為典型的情形是戲仿。戲仿作為侵權例外，區別于傳統的文藝評論，美國判例法和歐盟多數國家的立法中均將其作為單獨的合理使用情形。明確以戲仿等方式使用他人作品免受侵權追究的目的在于，喜劇、搞笑本身可以促進多媒體形式更豐富的文化表達，特別是在節奏緊張的網絡時代、現代社會。

　　同時，戲仿因受消費者喜愛，也可成為一門大生意，其流量變現對經濟發展日趨重要。正因為戲仿的創作方式對經濟、社會和文化發展都有好處，有判例法傳統的英國最終以立法形式確立了戲仿的侵權豁免規則，以便為“二次創作”減少不必要的掣肘，支持創意產業的發展，保障網民日常活動中的表達自由。當然，作為合理使用，戲仿主要惠及的應該是網上那些個人在社交媒體上發布的頗有創意、無傷大雅、作為搞笑助興談資的使用他人作品片段的方式；如果是典型的商業性操作，例如專門以營利為目的的組織創作和傳播此類作品、消費者需要支付費用才能點擊觀看、平臺與創作者和上傳者利潤分成等，則可能難以構成合理使用，事先獲取一攬子許可使用的商業模式是最佳方案。

　　《著作權法》是與大眾社會生活和國家文化建設關系最密切的知識產權法。健全的《著作權法》法律制度，對促進社會經濟文化，特別是創意產業的發展至關重要。我國新《著作權法》積極回應技術發展，大力加強了對權利人的保護，也應同樣配套引入更有彈性、靈活的合理使用規則，使法律實施中執法者和利害關系人能基于事實情形，判定未經許可使用行為對權利人造成的損害和對社會文化經濟的好處孰輕孰重，在增強權利保護、鼓勵創新的同時，兼顧作品使用人和廣大社會公眾的利益，為促進社會主義文化的繁榮和發展提供制度保障。

　　（作者系中國社會科學院法學研究所研究員）