比例原則普遍化之爭

　　比例原則肇始于18世紀末期的德國警察法，它的內涵包括目的正當性原則、適合性原則、必要性原則和狹義比例原則四項子原則。如今，比例原則已呈現出雙重普遍化趨勢。一方面，比例原則的影響地域已經從德國蔓延至全球范圍；另一方面，比例原則的適用領域已從最初的警察法滲透至行政法、憲法、民法、刑法、訴訟法等領域。然而，學術界對于比例原則普遍化的質疑也一直存在，主要集中在比例原則的適用領域能否普遍化。

　　首先，比例原則能否普遍化。關于比例原則能否跨學科適用，學術界主要存在兩種觀點分歧。一種觀點認為，比例原則可以在所有學科領域普遍適用。蔣紅珍、蔡宏偉、紀海龍、鄭曉劍等學者均持此種觀點。例如，蔣紅珍認為，如今比例原則的審查功能已經從防御權保障擴展至一般化的法益沖突，比例原則不僅可以作為超越規范立場的合比例理念指引私人之間的權利衡量，也可以作為成本收益分析或者目的手段理性建構方法進入各個部門法規范解釋中。蔡宏偉堅持一種“弱意義上的普遍性”，他認為，寄生于一種“限制公權力濫用”的觀點，比例原則是一種有用的憲法裁判工具，具有廣泛的適用性；同時，他也認為在憲法權利裁判領域，應該還有較之比例原則更好的替代性工具有待探索。

　　另一種觀點則極力反對比例原則的普遍化。陳景輝、許玉鎮、梅揚、李海平等學者均持此種觀點。陳景輝認為，一方面，比例原則不屬于某種終極價值、程序或理性化的一般要求，不具有普遍化的能力；另一方面，比例原則寄生于“正當限制基本權利”的理念之上，它在審查私法領域的立法活動時，本質上還是在處理公法問題，并不涉及私法自身的問題。梅揚認為，比例原則保護的公民權利是相對權利，審查的是公權力行使的合理性問題，對于不可克減的公民權利只會存在合憲性或合法性問題，不會存在合理性問題，沒有比例原則適用的空間，故比例原則的適用范圍應限定在行政法領域。

　　在反對比例原則普遍化的觀點中，也存在一些分歧。例如，在批判比例原則普遍化時，陳景輝主要反對在私法領域適用比例原則，并不反對比例原則在憲法、行政法、刑法等領域的適用。李海平認為，在私主體關系中具有法定社會權力或事實性社會權力情形下，比例原則可以有限度地適用于私法領域。許玉鎮、梅揚等學者則認為，比例原則只能適用于行政法領域，并極力反對在憲法、立法、刑法、私法等行政法以外的所有領域適用比例原則。

　　其次，比例原則普遍化分歧的原因。第一，比例原則的適用形態分歧。根據適用形態不同，蔣紅珍將比例原則分為規范立場和超越規范立場兩種形態。其中，前者是指以憲法為依據的合憲性審查和以行政法為依據的合法性審查；后者是指法理學（法哲學）化的理念、利益衡量或具有方法論意義的工具性原則。支持比例原則普遍化的學者，多基于超越規范立場展開分析。例如，鄭曉劍認為比例原則可以作為一種分析和評判現行相關規定和做法妥當性的思考工具；紀海龍認為比例原則是對目的理性全面而凝練的概括。而反對比例原則普遍化的學者，多基于規范立場展開論述。例如，梅揚將比例原則的本質限定為基于公共利益而限制公民權利的國家權力的限制，此時比例原則被用于以行政法為依據的合法性審查；陳景輝更是明確比例原則處理的是憲法與其他法律之間是否合憲的問題，而非其他法律自身所涉及的是否合法的問題。

　　第二，比例原則是否具有憲法位階。學者們認為，如果比例原則具有憲法位階，那就意味著比例原則普遍化具有正當性依據。支持比例原則普遍化的學者多認為比例原則具備憲法位階。蔣紅珍認為，作為憲法位階的比例原則不僅可以約束包括立法權、司法權和行政權在內的所有公權力，還可以借助基本權利的“效力理論”進入私人權利沖突領域。而反對者則認為，比例原則不具有憲法位階。許玉鎮認為，比例原則在立法、民法、刑法等領域的適用存在明顯弊端，并據此認為比例原則不具有憲法位階。

　　第三，比例原則是否屬于價值。比例原則不屬于價值，是反對比例原則普遍化的重要理由之一。陳景輝認為，比例原則只是對實現目的的手段進行適當性、必要性和均衡性的評價，它不涉及自身的目的，故不屬于價值。支持比例原則普遍化的學者則基于超越規范立場，認為比例原則屬于價值。蔡宏偉認為，比例原則寄生于一種“限制公權力濫用”的觀念；蔣紅珍認為，比例原則表達了一種可以作用于整個法律秩序的適度、均衡的理念和思想。顯然，作為限制公權力濫用或者適度均衡的理念，比例原則是一種包含目的評價的價值。

　　可以看出，學界關于比例原則普遍化的分歧，很大程度上是立場不同導致。有的學者基于規范和超越規范雙重立場，得出比例原則普遍化的結論；有的學者則基于規范立場，得出比例原則的適用范圍局限于公法領域或者行政法領域的結論。但是，比例原則是否具備憲法位階的分歧，并非源于立場分歧。這也是解決比例原則普遍化分歧的關鍵所在。實際上，比例原則是我國憲法的一項基本原則，這一觀點已經成為我國學術界的基本共識。例如，范進學、劉權、陳征等學者均認為，盡管我國憲法并未直接規定比例原則，但它可以從我國憲法規范中推導出來。

　　最后，作為合憲性解釋工具的比例原則。當比例原則獲得了憲法位階，比例原則似乎當然具有了普遍化的正當性。事實并非如此。學界普遍認可比例原則寄生于限制公權力、保護基本權利的理念，這種理念輻射到私法領域是否具有妥當性，仍然是比例原則普遍化面臨的理論困境。如果這一困境的化解僅僅停留在法哲學層面，顯然不符合比例原則的本質要求。對此，筆者認為，合憲性解釋為比例原則的普遍化提供了正當性依據。

　　比例原則是運用合憲性解釋的關鍵步驟。合憲性解釋是基于法秩序一致性衍生的一種跨學科、普遍適用的法律解釋方法。按照合憲性解釋的要求，一方面，法院對個案裁判中所適用法律進行解釋時，應當將憲法的規范和精神納入考量范圍；另一方面，法官應當在多種可能的解釋結論中優先選擇與憲法精神相符的一種。合憲性解釋的目的在于尊重基本權利、維護憲法所確立的整體法秩序，這一目的的實現往往需要依賴比例原則才能將其轉化為具有可操作性的審查步驟。可以說，法官運用比例原則對法律進行審查的過程，就是對該法律進行合憲性解釋的過程；合憲性解釋方法普遍化的過程，就是比例原則普遍化的過程。

　　作為合憲性解釋的工具，比例原則旨在有效限制司法權的濫用。第一，比例原則可以為司法裁判提供憲法上的正當性依據。在涉及公權力與權利沖突的領域，比例原則可以在面對公權力與權利的利益衡量時直接作為司法裁判的依據，從而有效限制法官的自由裁量權；在涉及私權沖突的私法領域，比例原則也可為司法裁判提供正當性理由。此時，相較于法哲學層面的公平、正義等理念，比例原則所體現的合比例、權利不得濫用等憲法理念，以一種更具說服力的法律體系內部話語為法官提供了充分、具體的裁判理由和明確有效的分析框架，從而可以防止裁判權的恣意行使。

　　第二，比例原則可有效避免司法裁判的結論與憲法的規范和精神相抵牾。按照合憲性解釋的要求，法官對法律文本進行解釋并得出解釋結論后，還需要運用合憲性解釋方法對解釋結論進行驗證，從而保證解釋結論的合憲性。合憲性解釋具有普適性，即便是在涉及“權利—權利”沖突的私法領域，也需要運用比例原則對權利是否構成濫用進行合憲性解釋。例如，盡管知識產權制度是用以協調私權主體之間利益沖突的法律，但如果法官在法律解釋時，過度保護知識產權，將對公民參與文化生活、享受科學進步成果等基本權利構成威脅。此時，運用比例原則對所涉制度進行合憲性解釋，從中優先選擇符合憲法規范和精神的解釋結論，就可以有效防止司法權濫用對基本權利造成侵害。

　　（本文系江蘇省教學改革課題“立基學生中心的‘二維三階’卓越法治人才培養課堂教學模式改革”（2019JSJG153）階段性成果）

　　（作者單位：南京師范大學法學院暨中國法治現代化研究院）